3. 특허시스템은 각국의 공공이익에 맞아야 한다

 

여러 전문가들이 지적했듯이 개발도상국가들은 그들의 목적이나 필요성에 부응하게 법을 정할 수 있는 트립스협정에서의 옵션을 언제나 완전하게 쓰지 못하고 있다. 영국 지적재산권위원회 보고서는 이 문제와 가장 잘 할 수 있는 방법에 대한 추천된 매우 명백한 개요를 보여주고 있다.

 

많은 개발도상국가들은 아직도 식민시대의 유산으로서 식민시대 정권에 의해 만들어졌고 이를 기초로 한 특허법을 가지고 있다. 게다가 종종 개발도상국가들은 그들의 특허제도를 만들고 개정하고 시행하는데 선진국의 원조프로그램을 통해서나 WIPO와 같은 국제기구를 통해 “기술 원조”를 받고 있다. 특허에 대해 산업화된 나라의 생각으로부터의 영향은 명백(특허법 개정 제안)하거나 맹목적(예로 개발도상국가의 특허심사원이 선진국 특허청의 원조프로그램으로 연수를 받을 때, 그들은 특허문제에 대한 접근방법에서 선진국의 절차에 의해 불가피하게 영향을 받을 수밖에 없다)이다. 산업화된 나라들은 또한 개발도상국가의 특허법을 거대제약사와 같은 특허권자들이 선호하는 쪽으로 만들도록 압력을 가하고 있다. 불행하게도 서구 특허청과 WIPO는 최근에 도하선언에 따라 공중보건을 위하는 방법으로 트립스를 시행할 기술적 지원은 하지 않고 있다.

 

특허실체법조약(SPLT)에 대해 WIPO가 진행 중인 협상은 WTO회원국에 주어진 특허부여범위에 대한 많은 융통성의 문들을 닫아버리는 효과를 내는 것이다. 이 협상은 트립스가 했던 것보다 국내나 지역 특허법이 더 통일되도록 하는 것을 목표로 하고 있어 지금 그런 경우에는 한 나라에서 특허가 허여되지 않으면 다른 나라에서도 거부된다. 이런 경향은 국제 특허요구가 선진국에서 사용되는 기준을 따르는 경향이 있어 의약품 접근권에 해를 끼치게 된다.

 

이 장은 어떤 제품의 특허부여 가능성을 고려할 때의 일부 기준을 점검해 보고, 특허 이의제기의 실용성에 대해 논의하려 한다. 이런 문제 – 특히 개발도상국가의 한정된 재원을 활용가능하게 하는 – 를 살펴 볼 때 우리의 마음속에 수많은 고려사항들이 생긴다.

 

 

3.1 특허를 받으려면 새로워야 한다.

 

유효한 특허의 가장 기본적인 첫 번째 조건은 발명이 새로워야 한다는 것이다. 앞에서도 이야기했지만 트립스는 새로움에 대해서 어떠한 원칙도 언급하지 않았다. 그러므로 무엇이 새롭고 무엇이 오래된 것인지는 각 WTO회원국이 알아서 정해야 한다.

 

새로움에 대한 전형적인 정의는 유럽특허협약(EPC) 54(1)항에서 볼 수 있다. 여기에서 “그것이 새롭다고 간주되려면 그것의 일부라도 최신의 기술로 이루어진 발명이 아니라야 한다.”고 언급하고 있다. EPC 조항 54(2)항에 “최신의 기술”의 정의는 “유럽특허를 신청하기 전에 구술이나 서술로, 또는 다른 방법의 사용으로 공중이 사용하고 있는 모든 것”을 포함한다고 정의하고 있다. 비록 이것이 복잡해 보이기는 하지만, 일반적인 상식으로 이미 공중이 그것에 대해 알고 있는 것에 대해서는 특허를 받을 수 없다는 것이다.

 

서술 형태는 가장 일반적으로 공개된 형태로 만날 수 있고, 저널에 발표된 논문이나 잡지의 기사, 출판된 특허신청 등이 포함될 수 있다. 구술공개 형태는 회의에서 프리젠테이션을 통한 연구자의 발명 발표를 들 수 있다. 다른 공개의 형태에는 공중에 대한 제품 실연이나 사용, 제품 판매 등이 포함된다.

 

여전히 WTO회원국에 남아있는 중요한 선택 중에 하나는 국내적으로나 국제적으로 최신을 정의할 수 있다는 것이다. 대부분의 나라들은 그 나라에 맞추기보다는 국제적인 기준으로 접근하고 있어 그 발명이 전세계적으로 어떤 사전 출판이나 커뮤니케이션으로 이미 공중에게 알려져 있는 경우에는 특허담당자가 특허신청에 대해서 거절하도록 하고 있다. 한편으로 이것은 이 나라들에 이미 알고 있는 지역 공중보다 전세계 공중에 대해 고려하는 이익을 주고 있다. 다른 한편으로 서지학자들이 국제적 데이터베이스에 일상적으로 접근하지 못한다면 개발도상국가들의 지재권담당자들이 제대로 임무를 수행할 수 없게 된다는 것이다. 이것은 절차상에 있어서 새로운 것이 아닌 발명에 잘못 특허가 주어질 수 있다는 것을 의미한다.

 

우선권은 새로운 것과 관련한 중요한 개념이다. 세계화 초기인 19세기에 국가 대 국가 간 새로움에 대한 요구는 발명가가 여러 나라로부터 그들의 발명을 보호하는 것을 어렵게 만들고 있었다. 만일 어떤 특허가 한나라에는 특허신청이 되고 다른 나라에는 특허신청이 안된 상태에서 공중에 공개되었을 때, 나중에 다른 나라에 특허신청을 할 때는 그곳에는 이미 알려져 있기 때문에 더 이상 새로운 것으로 간주되지 않는다. 이런 문제는 특허권자가 자신이 원하는 여러 나라에서 특허를 얻고자 할 때 문제가 된다. 필요한 것은 각 나라에 동시에 특허 신청이 이루어져 어디서나 다 신규로 인정받아야 하는 것이다. 이것은 1883년에 체결된 산업재산권을위한파리협약에서 “우선권”개념 창안에 의해 해결된 바로 그 문제이다.

 

파리협약에 따라 한 나라에서의 첫 번째 특허신청은 1년 동안 다른 대부분의 나라에서도 유사한 특허 신청을 할 수 있도록 우선권을 준다. 발명의 신규성은 인위적으로 12개월간 유지되는 것이다. 이것의 절차상 결과는 중요하다 ; 특히 특허기간을 신청한 날로부터 보더라도 특허청이 새로움을 정할 때 이 날짜가 우선이 된다. 신규에 대한 고려는 3.3장에서 논의된 “새로운 사용”이라 알려진 발명의 종류와 특별한 관련이 있다.

 

—————————————————————-

[케이스 스터디] 왜 브라질이나 태국에서는 기존 의약품을 보호하기 위한 특허신청이 안되나?

 

신규성 요구는 제약사가 그들의 발명을 보호받기 위해서는 그 발명을 시판할 것인지 말 것인지 알 수 없음에도 기초연구나 전임상 연구 사이의 의약품 개발 초기에 특허신청을 해야 한다는 것을 의미한다.

 

신규성 요구는 특허권자가 갖고 있는 많은 약과 모든 항레트로바이러스 약을 써야만 하는 남아프리카공화국과는 달리 수요가 적은 브라질 인도 태국에서 이에 대한 제네릭 제품이 나올 수 있는 이유를 알 수 있게 해주고 있다.

 

베링거인거하임은 HIV/AIDS의 모태감염을 막아주는 항레트로바이러스약인 네비라핀의 기초 분자구조를 보호하기 위해 첫 번째 특허신청을 독일에서 1989년 11월 17일에 했다. 우선권에 대한 파리협약에 따라 이 회사는 1990년 11월 17일 전에 다른 나라에 유사한 특허신청을 해야 한다. 이 날 이후에는 베링거인겔하임의 신규성은 보장되지 않는다. 이 회사는 네비라핀에 관련한 특허신청을 남아프리카공화국에는 했지만 브라질이나 태국에서는 그 나라 특허법이 그 당시 그런 가능성을 제공하지 않았기 때문에 신청하지 못했다.

 

비록 브라질이나 태국이 지금은 의약품에 대한 특허보호를 할 수 있도록 특허법을 개정했지만, 발명의 신규성이 그 약의 시판과 남아프리카공화국이나 다른 나라에서 특허신청을 위한 출간에 의해 없어졌으므로 네비라핀의 기초 분자구조는 이들 나라에서 더 이상 특허를 받을 수 없다.

—————————————————————-

 

 

3.2 특허를 받으려면 독창적 발명이어야 한다.

 

특허를 받을만한 발명은 새롭기만 해서는 안된다. 20년간의 독점권을 주기위해서는 발명가가 공중을 위해 뭔가 가치가 있는 것을 주어야 한다. 이에 따라 유효한 특허의 두 번째 기본적인 요구조건은 그 발명이 독창적 단계를 포함해야 한다는 것이다. 독창적 단계에 대한 기술적 정의를 하는 것은 신규성을 정의하는 것보다 더 어렵다. 발명의 신규성 여부는 비교적 선명한 텍스트를 기초로 결정하면 된다 ; 발명여부는 견해상의 문제보다 명백하다.

 

독창적 단계 정의의 실례가 되는 접근법은 유럽특허청(EPO)에 의해 적용된 유럽특허협약(EPC)에서 찾을 수 있다. EPC 56조는 “만일 그것이 최신의 기술로 간주되고 그 기술에 익숙한 사람이 없는 발명은 독창적 단계를 포함하는 것으로 간주한다.”고 규정하고 있다.

 

그렇지만 무엇이 또는 누가 기술에 익숙한 사람인가? 일반적 관습에 따르면 그 사람은 그 분야에 보통의 연구자를 의미한다. 그(녀)는 그 분야에서 사용할 수 있는 “표준적인” 지식을 갖고 있고, 이미 알려진 절차에 따라 “일상적인 작업이나 연구”에서 “표준적인” 능력이 있는 것으로 간주되는 사람이다. 그러므로 특허신청에서 중요한 것은 어떤 과정이 그러한 사람이 생각하지 못한 것이라는 것을 증명하는 것이다 ; 발명은 그(녀)에게 명백하지 않은 독창적 단계를 요구한다.

 

어떻게 독창적 단계를 판단할 것인가를 고려할 때 특허담당자는 최신 기술을 보여주는 다른 특허자료를 포함한 과학적 기술적 자료를 검토한다. 그런 다음 특허담당자는 특허신청에 묘사된 발명이 그 자료에서 보여주는 것과 비교하여 명백한지 여부를 판단한다. 다른 말로 특허담당자는 그 사람이 그 기술에 숙련되었는지 여부를 중요 판단기준으로 삼는다. 이것은 특허담당자가 왜 기술적 과학적 능력을 가져야 하는지 보여주는 이유 중의 하나이다. 그 담당자가 올바른 판단을 하느냐 못하느냐는 특허유효성 논쟁에서 아주 자주 일어나는 문제이다.

 

독창적 발명을 증명할 좋은 식별자는 그 제품이 놀랍거나 기대 이상의 효과가 나타나는가이다. 하나는 사람들을 5cm 크게 하는 약이고 다른 하나는 사람들을 5cm 야위게 하는 두 약물이 있다고 상상해 보자. 만일 어떤 사람이 두 약을 먹어 5cm 크고 5cm 야위었다면 그것은 예상 가능한 것이므로 그 두 약의 혼합은 발명이라 말할 수 없다. 그러나 한 환자가 두 약물을 복용하고 말라리아를 완전히 이겨냈다면 이것은 놀라운 “시너지”효과를 낸 것이고 이 둘의 복합제는 새로운 구별되는 발명이라 할 수 있다. 기대하지 못한 효과를 나타낸 실제적인 예인 스타부딘을 부록B에서 볼 수 있다.

 

이전에 매우 달랐을 각 나라에서 정한 법에 따른 특허청의 절차에 따라 각 나라에서 주어진 특허가 얼마나 놀라운(명백하지 못한) 발명이었을까. 어떤 발명은 일부 나라에서는 명백한 것으로 간주되었는데 다른 나라에서는 놀라운 것으로 간주되었을 수도 있다. 그래서 요구된 독창적 단계를 정하는 것을 WTO회원국에게 알아서 하도록 한 것은 또 다른 매우 중요한 선택이다.

 

최근에 선진국에서 적용하는 문턱이 낮은 발명인정 기준은 “공중이익을 위한 과학의 진보라는 특허시스템의 우위에 선 목적에 기여하지 못하는 하찮은 발명에 대한 특허 부여를 급증하게” 하는 결과를 가져왔다.

 

비록 그것이 쉽지는 않지만 각국은 발명을 어떻게 정의할 것인가를 검토하는 여러 법률을 스스로 결정할 수 있다. 다음 장에 발명의 4가지 예를 들었다. 아마도 특허청이 왜 이들에 특허를 허여하게 되었나에 대한 적절한 이유들을 언급한 것이다. 가장 적절한 독창적 단계라고 각국이 선택한 것에 대해 충분하고 솔질한 토론이 있을 것이지만, 아마도 없을 수도 있다.

 

아프리카지적재산권위원회(OAPI)와 남아프리카공화국 특허청은 특허를 주기 전에 특허신청에 대해 완전한 검토를 수행하지 않아 EPO에 의해 축소되거나 거절된 것에 대해서도 광범하게 보호해주는 특허가 주어질 수 있다는 것은 하나도 놀라운 일이 아니라는 것은 잘 알려져 있다. 특허가 이의제기를 받거나 축소되거나 거절되지 않는 한 OAPI나 남아프리카공화국에 사는 사람들은 유럽에 사는 사람들보다 매우 광범한 특허의 지배하에 살아가야만 할 것이다.

 

—————————————————————-

[케이스 스터디] “복합”이나 “제형” 발명이 얼마나 독창적인가?

 

복합제 치료는 HIV/AIDS나 다른 질환의 치료에 있어서 아주 중요한 방법이다. 만약 어떤 단일 의약품을 한 바이러스에 대한 치료에 사용하면 그 바이러스는 얼마 후 그 약에 내성이 생긴다는 것은 잘 알려져 있다. 이런 것은 막기 위한 하나의 방법이 동시에 하나 이상의 약을 쓰는 것인데, 그러면 동시에 두 약에 내성이 생기는 확률은 더 적어지기 때문이다. 이의 좋은 예가 항레트로바이러스 약인데 이제 3중 요법은 중요하게 추천되는 치료법이다. 내성을 줄이고 복약 순응도를 높일 수 있는 가장 좋은 길은 이 복합제를 단일 정제로 복용하는 것이다.

 

GSK의 지도부딘(AZT)과 라미부딘(3TC) 두 제품의 복합제인 컴비비어(상품명)는 이런 복합제 중 잘 알려진 예이다. 세 가지 복합제의 예로는 GSK가 AZT, 3TC와 아바카비어로 만든 3중 요법 단일정제인 “트리지비어’(상품명)를 들 수 있다. 이 경우 GSK는 AZT, 3TC와 아바카비어로 만든 복합제에 대해 또 특허를 가질 수 있다. 부록 A의 특허표를 보면 GSK가 컴비비어와 트리지비어에 대해 여러 나라에서 특허를 받은 것을 알 수 있고, 이를 이루는 각 제형에 대해서도 특허를 받거나 출원 중인 것을 알 수 있다. 각각의 발명을 보호하는 유효한 특허를 얻기 위해서는 GSK가 혼합이나 제형이 명백한 것이 아님을 증명하거나 증명할 수 있어야 한다.

 

GSK의 AZT과 3TC 복합제에 대한 광범위한 “아이디어”를 보호받기 위해 처음으로 1991년 특허신청을 냈다. 특허신청 때 두 약을 같이 쓰는 것이 내성을 현저히 줄이는 등 놀라운 효과를 가져 온다고 주장했다. OAPI와 남아프리카공화국에서 재빨리 특허를 얻어냈다. 후에 EPO에 의해 특허가 주어졌지만 노바티스는 이에 재빨리 이의제기를 했다. 이 이의제기는 부분적으로 성공했지만 GSK의 특허 폭이 줄어들었다.

 

그 뒤 GSK는 AZT과 3TC, 아바카비어 복합제에 대한 광범위한 아이디어를 보호받기 위해 1995년 또 다른 특허신청을 냈다. 이 특허신청을 하면서 세 약을 같이 쓰는 것이 내성을 현저히 줄이는 등 놀라운 효과를 가져 온다고 말했다. OAPI와 EPO 등에 의해 이런 식 특허가 또 주어졌다.

 

그 뒤 GSK는 AZT과 3TC (AZT과 3TC에 비유효물질인 부형제의)복합정제를 보호받기 위해 1996년 또 특허신청을 냈다. 이 발명에 대한 특허가 ARIPO, OAPI와 남아프리카공화국에서 주어졌지만 EPO에서는 아직 검토 중이다. 특허가 이미 주어진 다른 지역과 비교해서 EPO에서 검토 중인 것을 추적해 보는 것은 매우 중요하다.

 

그 뒤 GSK는 AZT과 3TC, 아바카비어 (AZT과 3TC, 아바카비어에 비유효물질인 부형제의)복합정제를 보호받기 위해 1998년 또 특허신청을 냈다. 이 정제에 있어 외관상으로는 아직 어떤 특허청도 이 발명에 대한 특허를 주고 있지 않다.

—————————————————————-

 

 

3.3 특허 부여권은 국가정책의 문제다 ; 예로 새로운 용도의 발명

 

발명이 새로운 것인지, 독창적인 것인지, 특허를 주어야 되는지 여부를 결정하는 것에 답하는 것은 매우 어려운 일이다. 하지만 의약품발명에 특허를 주는데 있어 특별난 것은 새로운 용도의 발명에 특허를 주는 것이다.

 

 

특정의약품은 특정목적에 쓴다는 것을 이미 알려져 있다고 볼 수 있다.(예로 1960년대 항암제로서의 AZT) 그 뒤 이 제품에서 새로운 용도를 발견했다고 생각해 보자.(예로 1980년대에는 항레트로바이러스 약으로서의 AZT) 이 새로운 용도에 특허를 부여해 주어야 할까? 이를 보는 방법 중 하나는 기존 약을 더 많이 연구해서 누군가 새로운 용도를 발명(이라기보다는 발견)하는 경우이다. 다른 하나는 새로운 작용기전을 연구해 신약을 만들면 우리는 이를 발명이라 볼 수 있다.

 

트립스협정은 WTO회원국에 대해 제법과 제품에 특허를 주라는 요구 이외에는 이 문제에 대해 아무런 가이드라인도 제시하지 않았다. 그래서 각국의 접근방법은 각국에 자유롭게 맡겨져 있는 것이다. 대부분의 전문가들은 “트립스협정이 이미 알려진 물질의 새로운 용도에 대한 예외를 특별히 정하지 않았더라도 트립스가 이런 발명에 특허를 주라고 요구하는 것은 아니라는 결론을 낼 수 있다.”는 의견에 동의하고 있다.

 

이 문제에 대해 국제적으로 받아들여지는 독트린은 없다. 일부 나라는 이런 새로운 용도에 대해 제품특허로 다른 곳에서는 제법특허로 또는 어떤 구별된 카테고리로서 특허를 부여하고 있다. 다른 나라에서는 이런 새로운 용도에 대해 산업 이용성이나 창조성 새로움의 결여라는 이유로, 또는 이런 사용은 치료방법(트립스에서도 이는 특허 허여 범위에서 제외됨)일 뿐이라는 이유로, 또는 새로운 용도는 이미 알려진 물질에서의 단지 발견일 뿐이지 진정한 발명이 아니라는 이유로 특허가 주어지지 않고 있다.

 

새로운 용도에 대한 특허보호는 신약연구보다 부담이 적지 않은 이미 알려진 물질의 잠재적인 새로운 용도를 연구하는데 들어간 투자재원에 대해 인센티브를 주는 것이라고 주장하면서, 연구를 주로 하는 제약사들은 이런 옵션 보호를 위해 강력한 로비를 하고 있다. 유럽에서는 특허법에 신규성 예외 규정을 두어 기존물질의 첫 번째 새로운 용도에 대해 특허를 주고 있다.

 

두 번째 용도에 대해 특허를 주는 것은 유럽에서 20년 전에는 불가능해 보였지만 이것이 서서히 허용되려는 조짐이 보이기도 했다. “스위스 클레임”이라 불리는 한 인위적인 법률해석이 이런 절차를 정당화하기 위해 만들어졌다. 강력한 반대 속에서도 많은 나라들은 일부 제한 속에 이제 이런 개념을 받아들이기로 결정하고 있다.

 

개발 도상국가에서는 이 문제에 대한 논쟁이 매우 많이 진행되고 있다 : “트립스협상 당시 많은 개발도상국가나 선진국의 특허법에는 기존 물질에 대한 새로운 용도에 대해 특허를 주지 않고 있었다. 새롭고 효과적인 질병 치료법에 대한 연구에서 이미 공공영역에 있는 잘 알려진 치료방법이나 물질은 배제한다는 것에 합의를 이루고 있다.

 

트립스협정 실행에서 기존 물질의 두 번째 용도는 안데스공동체 같은 개발도상국가에서는 명백히 제외되었다. 아르헨티나나 브라질 같은 나라들은 이에 대해 특별한 배제나 포함 규정이 없다. 이것은 이들 나라가 “두 번째 용도’ 발명에 대해 특허를 줄만큼 충분한 발명이거나 창조적인 것이 아니면 이를 배제할 수 있다는 것을 의미한다.

 

하지만 한국에서는 1987년 7월 1일 미국의 슈퍼301조 압력 때문에 상호 양해각서를 통해 기존물질에 대한 새로운 용도를 배제하는 것을 포기해야만 했다. 케냐뿐만 아니라 안데스공동체 국가들은 다국적 제약사와 선진국의 압력에 저항하여 의약품 부분에서 특허 허여 숫자를 줄이기 위해 새로운 용도에 대한 특허부여를 명백하게 배제하였다.

 

영국 CIPR 보고서는 “대부분의 개발도상국가들, 특히 연구능력이 없는 나라들은 기존제품의 새로운 용도를 포함해서 진단, 치료, 수술 방법에 대해서는 특허를 주면 안된다.”고 권고하고 있다. 하지만 아래의 예처럼 2차적인 의약품 용도발명을 포함한 모든 것에 특허를 주려는 선진국의 전지구적 경향의 추세 속에서, 이런 정치적 선택을 유지하는 것은 매우 어렵다는 것을 보여준다.

 

—————————————————————-

[케이스 스터디] 2차적인 의약품 용도발명에 대한 특허부여 거부권 : 안데스의 예

 

안데스공동체의 공동지적재산권제도 결정 486의 21조에 따르면 “최신기술을 포함해서 이미 특허를 받은 제품이나 제법은 단순히 처음 특허 때 원래 하고자 했던 것과 다른 용도만을 근거로 새로운 특허를 출원할 수 없다.”고 규정하고 있다. 이런 공동법에서의 배제에도 불구하고, 1997년 페루에서 만일 그것이 신규성, 독창성, 산업이용성을 갖는다면 새로운 사용에 대해 특허를 부여하기로 결정한 예상치 못한 법령이 통과되었다. 이것 때문에 페루특허청은 1999년 비아그라를 보호하려는 화이자에게 2차적 용도에 특허를 주게 됐다.

 

이런 특허에 대해 페루제네릭제약협회는 안데스공동체 사무국에 이의제기를 해 이 분쟁은 안데스 사법재판소로 넘어갔다. 화이자와 페루 정부의 14명의 변호사 대 안데스공동체 사무국의 2명의 변호사의 대결을 포함한 엄청난 공격에도 불구하고, 사법재판소는 그런 특허부여는 페루정부가 지역 특허법을 위반한 것이라고 판결했다.

 

개발도상국가들도 선진국처럼 이런 조항들이 불분명하고 똑같이 받아들여야 하는 경우가 아니면 그들의 필요에 따라 국제적 협정을 해석할 똑같은 주권을 가지고 있다. 이러한 노력이 의약품을 무상으로 할 수는 없더라도 매우 필수적으로 작용한다.

—————————————————————-

 

 

3.4 발명은 사회전체의 이익을 위해 완전히 공개되어야 한다.

 

특허로 등록되기 위해 한 발명이 통과해야 할 테스트를 트립스협정 27조 1항에 규정하고 있다. 하지만 이 테스트는 단지 허여 심사를 위한 특허신청에만 해당하는 것은 아니다.

 

“특허신청의 조건”에 대해 트립스협정 29조는 “그 기술에 숙련된 사람이 충분히 수행할 수 있도록 완벽하고 완전하게 발명을 공개하라”는 요구를 포함한 특허권자의 의무를 규정하고 있다. 이것은 특허자료가 적어도 제품생산이나 제법을 적용해서 발명이 효과가 있다는 하나의 방법을 설명해야 한다는 것을 의미한다. 만일 특허신청을 하면서 특허의 아주 중요한 정보 부분이 제출되지 않아 특허신청이 발명 작동하는데 충분하지 않다면 그 특허는 가치가 없는 것이다. 이것은 앞쪽에서 언급한 특허거래의 기본이다.(5페이지를 보라)

 

독창적 단계에 대해 위에서 언급했듯이 그 기술에 숙련된 사람에 대한 정의는 매우 중요하다. 특허는 단지 국내나 지역법에 따라 주어지기 때문에 발명 작동이 어떻게 되는지 설명할 수 있는 그 기술의 숙련을 증명할 그 나라나 지역 사람에게 특허자료에 공개된 정보는 명백하고 완전해야 한다. 의약품분야에서 마주치는 매우 교묘한 발명에 대해 그 기술에 숙련된 많은 팀이나 사람을 배치하기는 특히 저개발국가의 경우 매우 어렵다.

 

특허거래를 정당화하기 위한 조건 중 하나는 특허자료정보를 출판해야 한다는 것이다. 미국이나 유럽에서 특허자료를 누구나 볼 수 있도록 출판하고 있다는 것은 사실이다.(유럽이나 미국시민뿐만 아니라 누구나 웹상으로 볼 수 있다) 만약에 개발도상국가의 관련 시민이 불어나 독일어 혹은 영어를 읽을 수만 있다면 본질적으로 유럽이나 미국의 똑같은 자료 출판물을 볼 수 있으므로 출판된 특허설명서를 통해 어떠한 정보라도 얻을 수 있다.

 

이런 경우 특허거래는 독점권을 주는 등의 추가적인 보상을 해 줄 필요가 없다. 특허자료를 북방중국어나 타이어 등 다른 나라 말로 반드시 번역해야 한다는 것은 사실이 아니다. 하지만 아프리카에서는 예를 들면 스와힐리어나 하우사어는 안되고 영어나 불어로만 특허자료를 출판하게 되어 있다.

 

과학과 기술적 노하우가 매우 축적된 나라에서조차도 특허신청이나 허여된 특허도 곧바로 제품을 만들 수 있는 필요한 모든 제조 정보를 제공하지는 않고 있다. 대신에 이런 경우 강제실시가 허여된다. 특허설명서는 신규화학물질을 어떻게 만드는지를 – 예로 제품 생산법이나 대량생산에 적합한 방법까지도 – 반드시 설명해야 한다.

 

게다가 강제실시가 허여되는 경우에는 특허권자는 강제실시자에게 모든 추가적인 노하우 정보도 제공할 의무가 있다. 제조를 위한 사용설명서를 갖고 작업할 때 제네릭 제약사들은 여전히 상당한 노력이 요구되고 있다.

 

위에서와 같은 우려 때문에 트립스협정 29.1항은 “발명을 수행할 가장 좋은 방법”의 공개라는 최적 필수조건을 명백히 하고 있다. 위임된 최소 요구조건인 발명이 효과가 있다는 최소한 하나의 방법을 밝히라고 요구하는 대신에, WTO회원국들은 특허신청자가 그들 나라에서 그 당시에 잘 알려진 방법으로 그 발명이 효과가 있다는 것을 그들에게 설명해 줄 것을 요구하는 권리를 갖는 것이 좋다. 물론 특허청이 특허신청자에게 이의제기 하기는 실제로는 가능하지 않을 수 있다.

 

하지만 나중에 그 특허가 유효하지 않다고 소송이 들어오면 이를 증명하라고 요구하는 것은 중요하다. 이것은 어떤 국가가 특허시스템으로부터 가장 좋은 효과를 얻는 것을 보장할 수 있는 추가적인 트립스의 안전장치이다. 영국 CIPR 보고서는 “개발도상국가들은 제3자가 사용할 수 있는 정보를 특허신청자가 숨기지 못하도록 하는 가장 좋은 방법에 대한 조항을 채택하라”고 권고하고 있다.